具有真实货物出口的业务，个人挂靠出口企业取得退税款，构成骗取出口退税罪？（上篇）

为了增强我国产品进入国际市场的竞争力等原因，我国对报关出口货物退还在国内已经缴纳税款，主要包括已经缴纳增值税和消费税，以使得我国出口产品以不含税价格进入国际市场。这便是我国出口退税制度。

部分行为人在利益驱使下，在没有真实货物出口或者部分货物出口的情况下，通过伪造采购合同、报关单据等各种方式骗取出口退税，主要方式有“买单配票”“货物循环”“高报价格”等。而本文主要讨论的是个人挂靠在出口企业名义，有真实货物出口而申请出口退税，这种情形是否应当认定为构成骗取出口退税罪。

笔者讨论这个问题主要是基于，在办案中，发现部分办案机关对上述行为错误定性。办案机关认为，个人挂靠在出口企业之下，以出口企业名义出口后获得出口退税，即使存在真实货物出口，也应当认定为构成出口退税罪。其入罪逻辑是：

1.实际掌握出口货源的是挂靠的个人，而非出口企业，在国内采购行为虽然是以出口企业名义实施，但是实际采购方是挂靠的个人；

2.与货代公司、报关行之间的业务虽然是以出口企业名义实施，但是实际委托方是挂靠的个人，而非出口企业；

3.向外商销售货物，虽然也是以出口企业名义实施，但是实际上也是挂靠个人在掌控，例如货物交付、对接等合同履行行为都是挂靠的个人在实施而非出口企业；

4.在完成了上述出口业务之后，出口企业以其名义通过采购合同、销售合同、报关手续材料等向税务机关申请出口退税。

办案机关以上述前三点内容，否定了出口企业在本次出口业务中存在真实货物交易的，主要理由是挂靠个人实际掌握货源、确定了采购内容，决定与货代公司、报关行实际合作内容，以及与外商合作货物交付等都是由其实际操作，而出口货物仅是提供了公司“名义”。

在不存在真实货物出口的情形之下，出口企业提供上述的采购合同、销售合同、以及报关单据等资料向税务机关申请出口退税的行为，便是骗取出口退税的行为。

笔者认为，办案机关以上的观点应当具体问题具体分析，主要理由如下。

根据我国现有税务的相关规定，具有真实出口货物，挂靠出口经营行为并非必然被排除在申请出口退税范围之外。

《财政部、国家税务总局关于出口货物税收若干问题的补充通知》财税字【（1997）14号】第5条第2款明确了“挂靠企业、借权企业出口的货物”不予办理退税。

但是上述通知已废止，并被《关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》【财税（2012）39号】所替代。

而关于挂靠出口货物是否能申请退税的内容，在财税（2012）39号以及《国家税务总局、商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》【国税发(2006)24号】都有规定。

国税发(2006)24号文在第二条第五项、第六项规定，出口企业以自营名义出口，但是不承担出口货物的质量、收款或者退税风险的或者出口企业未实质参与出口经营活动的，接受并从事由中间人介绍的其他出口业务的，不得申保办理出口货物退税。

财税（2012）39号文第7条规定也做出类似的规定，出口企业也自营名义出口，但是不承担出口货物的质量、收款或者退税风险之一的，或者未实质参与出口经营活动、接受并从事由中间人介绍的其他出口业务，不适用增值税退税或者免税政策。

上述规定内容似乎也是肯定了挂靠出口货物不能申请退税，若行为人在符合上述条件之下，申请出口退税则涉嫌骗取出口退税。但是仔细分析上述两份文件，笔者认为，认定挂靠出口货物不能申请退税的观点是不成立的。

国税发(2006)24号文针对上述问题出台的目的是“为确保我国外贸出口的持续健康稳定发展，进一步规范外贸出口经营秩序，严禁出口企业从事‘四自三不见’等不规范的出口业务”；以及第二条适用的前提“为维护我国正常外贸经营秩序，确保国家出口退税机制的平稳运行，避免国家财产损失”。

从该内容我们可以知道，税务部门出台该文的目的是为了维护我国外贸持续稳定健康发展，以及针对挂靠出口中“四自三不见”不规范出口业务防止该不规范行为可能给国家出口退税机制平稳运行带来负面影响。

这种不规范行为之所以会造成如上后果，主要是因为被挂靠的出口企业仅提供资质而没有实质掌控出口业务内容，这样就极易使得挂靠人有了更大空间人为通过虚构出口业务量、出口品名、修改出口货物价格等等内容而虚构出口内容。

反之，若被挂靠出口企业不仅提供出口资质，还是实质参与到挂靠人交易中，确保了从国内采购货物、报关出口以及出售给外商等内容真实性，这种情况不仅不会损害我国外贸持续稳定发展以及对国家出口退税机制平稳运行带来负面影响，而是更加进一步活跃和刺激我国外贸健康运行。因此，办案机关直接以行为人是否存在挂靠这一外部形式而直接否认了行为人挂靠出口的合法性，而否认挂靠企业具有申请退税的资格，显然是不妥当的。笔者认为，正是基于上述理由，国税发(2006)24号以及财税（2012）39号才没有明确规定如之前的政策规定“挂靠企业”不能申请退税，而是通过规定挂靠行为中存在“四自三不见”等内容不能申请退税。

财税（2012）39号文第七条，规定了部分挂靠行为不适用增值税退税和免税政策，是延续了国税发(2006)24号上述的精神内容。

同时，笔者认为，《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有挂问题的公告》的官方解读关于挂靠行为是否虚开增值税发票的观点，也能印证到上述的观点。

该官方解读第二条认为，以挂靠方式开展经营活动在社会经济活动中普遍存在，挂靠行为如何适用本公告的需视不同情况分别确定。

1.如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方，按照相关规定向受票方开具增值税专用发票，属于本公告规定的情形。

2.如果挂靠方以自己名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，被挂靠方与此项业务无关，则应以挂靠方为纳税人。这种情况下，被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票，不在本公告规定之列。

从上述内容可知，该解读首先肯定了挂靠行为在现在社会经济活动是普遍存在的，行为人是否存在虚开增值税专用发票的行为，不能以行为人是否是挂靠，而应当结合被挂靠人以其名义提供了相应货物、劳务或者服务。

若行为人以被挂靠方名义向受票人提供了货物、劳务或者服务的，则应当以挂靠方为纳税人，并以此开具增值税专用发票的行为不符合虚开，否则反之。

官方解读内容应当结合财税（2012）39号文以“增值税退（免）税和免税政策”予以理解。官方解读内容肯定了被挂靠企业在实质参与到挂靠经营业务中开具的增值税专用发票是具有合法性，若财税（2012）39号否认了被挂靠方或者其他主体在获得该增值税发票后不能以此申请出口退税，这两者岂不是相互矛盾了吗？笔者认为，这两者不矛盾，相反正是税务部门关于挂靠行为的合法性予以认定，即被挂靠方实质参与了挂靠经营业务，能一定程序上规避掉挂靠方虚构出口业务的真实性问题风险，在此情况下，税务机关承认挂靠行为合法性，承认了其开具增值税专用发票具有合法性，也就承认了被挂靠方具有申请出口退税的资格。

本文主要从我国税务政策内容分析了具有真实货物出口业务，个人挂靠出口企业而申请出口退税的行为，并不必然被认定为骗取出口退税的分析。下篇，笔者将继续就上述问题，分享自己的观点，敬请关注。