企业用工之「业务外包」VS「劳务派遣」
编者按： 实务中，企业常采取业务外包或劳务派遣的模式解决用工问题，但由于对二者存在理解和适用上的偏差，常引发劳动争议。
本文从理论和实务两个层面，对业务外包和劳务派遣进行对比分析，以期为存在类似用工问题的企业提供参考。
实务中，企业常采取业务外包或劳务派遣的模式解决用工问题，但由于对二者存在理解和适用上的偏差，常引发劳动争议。
本文从理论和实务两个层面，对业务外包和劳务派遣进行对比分析，以期为存在类似用工问题的企业提供参考。
（本文所说的业务外包，特指服务方将自己的员工派驻到委托方提供服务的模式）
01 理论层面辨析
1.法律关系不同。
劳务派遣是三角关系，即“实际用工单位与劳务派遣机构之间的劳务派遣合同关系+劳务派遣机构与派遣员工之间的劳动合同关系+实际用工单位与派遣员工之间的实际用工关系”。
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业务外包是直线关系，即发包方与承包方之间是承揽、委托、服务等民事合同关系，承包方与其“从事外包工作的劳动者”（以下简称“外包工”）之间是劳动法律关系，而发包方与外包工之间不存在劳动、劳务或其他用工关系。
业务外包下，发包方一般不对外包工直接管理。
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2.对员工的责任不同。
劳务派遣中，根据《劳动合同法》第92条，用工单位与劳务派遣单位会涉及对员工承担连带责任。业务外包适用《合同编》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位与外包工之间没有法律关系，因此也一般不承担责任。
原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《民法典》生效后该规定已经删除，特定情形下法院是否仍可能认为发包单位有过错而应承担连带责任，目前还缺少判例。
02 实务层面辨析
1.实务中存在“名为业务外包，实为劳务派遣”的情形。
因为劳务派遣仍存在岗位、使用比例、资质许可的限制，在实务中，有些劳务派遣就会以“外包服务合同”的名义来实施。另一方面，业务外包模式下，发包单位对员工的责任几乎没有，所以有的发包单位会要求以业务外包模式来处理。
2.“业务外包”模式的使用指引。
大体而言，可以按照此思路来处理：
（1）如果确实是“业务外包”，则应该按“业务外包”处理，不应选择“劳务派遣”。
发包单位确实不对员工进行直接管理；承包单位在自己的场地自行安排外包工工作。——这种应该属于典型的业务外包，不是劳务派遣。
（2）对于可作为“业务外包”也可按“劳务派遣”处理的：
对发包单位来说，应优先选择“业务外包”，这样对外包工的责任轻很多。
对于承包单位来说，如果没有劳务派遣资质，就只能选择“业务外包”。如果有劳务派遣资质，则需要综合考虑税务成本以及对员工的责任成本两个方面，然后评估是否可以接受“业务外包”。
就税务成本而言，如果是劳务派遣，用工单位向劳务派遣单位支付的工资成本、社会保险成本等，劳务派遣单位无需缴纳增值税或可享受特殊政策，而业务外包模式下，发包单位向承包单位支付的所有费用（其中包括外包工工资成本）都需要承包单位开具“服务费用发票”并承担增值税等成本。
就对员工的责任而言，业务外包的话，承包单位需要承担员工的所有责任，劳务派遣的话，很多责任是用工单位承担的。——因此，承包单位应综合考虑这两方面因素，判断是否选择“业务外包”，并将这两方面成本因素包含在服务费用标准中。
（3）对于“名为业务外包，实为劳务派遣”的风险：
这种情形下，一般是“承包单位派人到发包单位提供劳动，接受发包单位管理”。
如果缺乏劳务派遣资质许可，则应建议承包单位停止该做法，因为如果被认定“实为劳务派遣”，行政处罚后果较重。
如果具备劳务派遣资质，则需要由当事人权衡风险来确定。对于发包方而言，需要选择较有实力的承包单位，适当监管，确保工资、加班费、社会保险等足额发放、足额缴纳，员工离职手续规范。这种情况下，即使被认定为“实为劳务派遣”，其实对发包方与承包单位来说，风险也不大。
（4）选择“业务外包”模式时，合同内容要与该模式相符。
要避免出现类似于用工直接管理或劳务派遣用工管理的条款，尤其是不要出现外包员工应遵守发包方的规章制度、接受日常用工管理、发包方可以对外包员工进行违纪处罚等条款，否则，一旦发生纠纷，就可能因此被认定为“假外包、真派遣”。如下面两则案例的判决结果和理由：
河北省高级人民法院（2018）冀民申7382号：
本院经审查认为，劳务派遣与劳务承包相比，具有按派遣人数结算费用，劳务派遣员工按用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动等特征。 从本案申请人与被申请人数年来签订的一系列《单项劳务承包合同》看，2014年前的合同约定了员工数量及员工工时单价，并约定由申请人统一调度指挥，申请人分派劳务用工理货生产任务等，符合劳务派遣的特征。 2014年后的合同虽然约定由被申请人对其配备的工作人员进行编队、编组管理，但从被申请人原审提交的申请人所属单位出具的2014-2016年考核表可以看出，申请人于2014年后仍对被申请人具体劳务用工人员实际进行奖罚管理，原判决认为实为劳务派遣法律关系并无不当。
北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第10429号：
关于本案保洁公司与物美公司之间系劳务外包还是劳务派遣法律关系的认定问题。 根据保洁公司与物美公司签订的《物美店铺保洁2011采合同》和《物美店铺保洁2012采合同》，保洁公司安排员工至物美公司提供劳动，员工人数、岗位均为长期、固定，虽然上述合同约定采用包工、包料（如垃圾袋、清洁剂等）、包设备的承包方式，但在合同中约定如保洁公司作业人员未按时、按质完成工作时，物美公司有权对保洁公司员工进行警告、停用；物美公司向保洁公司支付的费用中亦包括保洁人员费用（薪金、福利、保险）等。 上述合同内容均现了物美公司对保洁公司所派人员具有用工单位的管理权，符合劳务派遣法律关系特征，一审法院认定物美公司与保洁公司建立了劳务派遣法律关系并无不当。 保洁公司未为韩×缴纳工伤保险，应依法支付孙珍、韩小庆、韩政波相应工伤待遇赔偿。物美公司作为实际用工单位，亦应对此承担连带给付责任。 物美公司提出其与保洁公司之间系业务外包法律关系并非劳务派遣法律关系，其未对韩×构成损害，不应当承担连带责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
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