2022-02-02 17:47

「薪酬」与「工时」条款不可不知的审查细节

编者按：

劳动关系下用人单位与劳动者之间的很多权利义务已经由法律强行设定，或不得低于法定标准，劳动合同中并没有太多自由约定的空间。
但实务中又常因劳动关系引发争议，因此，本文以「微观-合同条款」视角，在简析用人单位与劳动者各类约定效力的基础之上，就其中比较重要的薪酬与工作时间条款进行了分析，并给出相关起草审查建议，以期为用人单位提供参考。

01劳动关系下的合同条款可以约定什么？

一般认为，劳动法属于社会法领域，强调对劳动者的“倾斜保护”，不同于强调“自愿公平、平等协商、契约自由”的私法。在《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等一系列劳动法规的约束下，劳动合同已经大大不同于一般的适用《合同编》的民商事合同。劳动关系下用人单位与劳动者之间的很多权利义务已经由法律强行设定，或不得低于法定标准，劳动合同中并没有太多自由约定的空间。

下表中列举了用人单位与劳动者之间常见约定的效力。这些约定无论是写在劳动合同中还是其他专门协议中，都受到同样的约束。当然，如果不是劳动关系，就不用参考这个表了。

用人单位与劳动者各类约定效力简析

约定事项	一般无效	一般有效
关系类型	事实上是劳动关系，约定不按劳动关系、不适用劳动法规	约定属于劳动关系；事实上不完全符合劳动关系特征时，约定不属于劳动关系
薪酬	单位有权任意调整；低于最低工资标准	不低于最低工资标准下，明确浮动薪酬的发放标准
岗位	单位有权任意调整	具体、合理的调岗调薪约定很可能被认定有效
工作地点	单位有权任意调整	一定范围内的、合理的工作地点调整约定很可能被认定有效
加班费	放弃加班费；加班费低于法定标准	部分地区允许约定加班费计算基数
社会保险、公积金	不缴纳社会保险、公积金	向员工支付不缴社会保险、公积金的补偿，且明确数额，要求补缴时退还——“补缴则退还”的约定有效
休息休假	事先放弃法定的休息、休假；约定低于法定休息、休假的标准	事后放弃索赔或放弃假期待遇
解除终止条件	《劳动合同法》规定以外的解除终止条件	《劳动合同法》规定的解除终止条件的进一步合理细化；上海等地区允许不断签订固定期限劳动合同的，企业可以到期单方终止
违约金	竞业限制、培训服务期协议之外约定违约金；保密协议中的违约金约定存在争议	由单位向劳动者承担违约金是有效的，但一般单位没有理由这样做
服务期	除特殊情况下与劳动者约定服务期，要求员工提前离职时承担赔偿责任或违约金	培训服务期协议中的服务期、特殊待遇服务期协议中的服务期约定，对员工具有一定约束力
竞业限制	离职后的竞业限制无补偿；竞业限制补偿如过低，可能无效	在职期间的竞业限制义务；离职后2年内的竞业限制，且单位支付补偿
争议和解	工伤赔偿额过分低于法定标准等类似情形可能被认定为显示公平	关于工资报酬、劳动关系解除及其补偿、赔偿金等协议解决
担保	劳动者或第三人为劳动关系下员工的责任提供担保，应属无效（但无效的情况下仍可能要承担无效的赔偿责任责任）	第三人为单位责任提供担保；第三人事后同意为劳动者的赔偿责任、金钱方面义务承担责任

02 薪酬条款

1.薪酬即劳动报酬条款的约定方式。

劳动报酬怎么填写，主要取决于劳资双方的谈判议价能力，实务中可以采用的约定方式大致如下：

（1）最低工资约定法

（2）全额工资约定法

（3）基本工资法

（4）基本工资加绩效工资法

（5）按企业的薪资制度执行

……

2.薪酬约定的原则。

无论怎么约定，劳动报酬两个原则要注意：

（1）劳动报酬约定的数额“低”但实际发放“高”是没问题的，劳动报酬以实际发放的为准；

（2）劳动报酬约定的数额“高”但实际发放“低”是有问题的，会带来拖欠劳动报酬的风险。

3.薪酬条款的结构。

劳动合同中与薪酬有关的条款可以拆分为：“工资标准+工资发放时间+加班费和假期工资计算基数约定+工资异议+薪资保密”这几个部分，“工资标准”是必须的，其他则根据需要约定。

需要注意:

（1）在当地政策口径允许下约定“加班费和假期工资的计算基数”。（有些假期工资国家有明确规定的除外），如奖金、津贴、补贴等项目是否作为加班费的计算基数，对此江苏、新疆、广东等地是允许约定的，但有些地方如北京、上海、山东等地是不允许约定的。因此，如地方允许企业约定加班费的计算基数的，为避免纠纷和节约加班费支出，务必要约定加班的计算基数，如江苏、天津等地，如果未作约定，发生纠纷将按照员工前12个月的平均工资作为加班费的计算基数，对企业来说，就有些吃亏了。

（2）对于工资发放日期的约定尽量弹性。如约定每月10日左右发放比较好。

（3）建议增设“工资异议”条款。

如类似表述：

员工对薪资有异议应在5天之内向公司人事部门书面提出，逾期不提出视为员工确认公司已经足额支付了劳动报酬。

类似这样条款，虽不能确保100%有效，但写进劳动合同中对企业来说有利无害。

（4）薪资保密条款。

实践中，很多企业都有薪资保密的规定。薪酬保密是企业的一项管理手段，是指用人单位与每个员工单独约定薪酬，并规定不得打探他人的薪酬。发放薪水的时候也会采用一定措施不使其公开。企业采用薪酬保密制度的目的是有利于其根据每个员工的能力、工作态度及工作岗位灵活决定薪金水平，员工之间也不会因薪水的差异而产生矛盾，从而减少员工与企业、员工与员工之间的矛盾。有些公司规定，员工之间互相打听工资或泄露公司的工资制度、体系将被解除劳动合同。类似这样的规定能否获得司法裁判部门的认可，对此不能一概而论，要视具体情况而定:

首先，如果是管理薪资的人员，将公司的薪资信息泄露出去，无论是泄露给公司以外的人，还是公司内部人员，按严重违纪处理具有合理性，毕竟薪资信息可能构成企业的商业秘密。

其次，如果是普通员工将自己的工资信息告知他人，或打探其他员工的薪资信息是否能按严重违纪解除劳动合同，在裁判实践中争论比较大，建议操作时谨慎为之。

不过，作为合同条款设计，如果企业认为有必要，可在劳动报酬条款中增设“薪资保密条款”。

03 工作时间条款

1.“工作时间”约定空间不大。

工作时间涉及劳动基准，在国家法律法规对工作时间已经有了详细规定的情况下，劳动合同对“工作时间”的约定空间不是很大。

不过“工作时间”是《劳动合同法》规定的一个必备条款，所以劳动合同文本中都有“工作时间”条款。

2.工时制可使用弹性条款。

大部分企业在填写“工作时间”条款时，一般会选择填写一个工时类别，如标准工时、综合工时、不定时工时。但是，企业在劳动合同中选择了一个“工时”类别后，如果后续要变更“工时”的，就可能产生纠纷，甚至有可能产生集体事件，如2016年《中国经营报》就报道过一则案例，“沃尔玛在全国推广的综合工时制，以替代目前标准工时制，遭到员工集体停工抵制。”因此，为了降低“工作时间”调整的风险，建议企业在劳动合同填写“工作时间”条款时注意以下几点：

（1）“工时时间”条款可以不明确工时和工作时间，可以设计成弹性条款，即类似这样的表述：

相关条款：5190 工时以审批为准

工作时间以公司用工部门根据岗位需要、法律规定及政府有关部门审批（如涉及行政审批的工时）和公司安排为准。

（2）如果在劳动合同中选择填写“工时类别”的，也要增加一段类似如下的弹性的表述：