2022-04-10 17:31

公司签订劳动合同的“五大合规风险”与操作建议

劳动合同是用人单位与劳动者之间法律关系的核心。如果没有劳动合同，员工和公司之间的关系就无法名正言顺，双方的权利、义务也得不到清晰、分明的界定。但是在实践中，用人单位往往非常重视劳动合同的履行，而忽略了劳动合同签订中的一些细节问题。

为了引起公司对劳动合同签订的重视，有助于公司“排雷避坑”，本文从五大角度出发，详细分析公司签订劳动合同的种种风险，并针对风险给出务实的操作建议。

文 | 梁枫、宾栋

来源于子象公众号

01签约主体风险

1.签订主体不适格

匡某在2010年12月至2015年12月期间，一直在菲律宾从事化验分析岗位工作，年薪为250000元。与原公司宁波如升实业有限公司的合同到期后，匡某又与银亿菲律宾投资控股集团公司签订《聘用合同》，期限至2015年12月31日。

2016年，匡某向宁波市江东区人民法院起诉，要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额192500元。

本案的争议焦点是：匡某后来签订的《聘用合同》是否为劳动合同？根据《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系……适用本法”可知，受我国《劳动合同法》调整的主体必须为境内单位。本案中银亿公司是在菲律宾注册成立的外国公司，无法与匡某签订我国《劳动合同法》规定的劳动合同。

这样一来，即便外国公司的构成人员和实际控制者均为中国人，只要该公司成立于外国，就无法签订我国的劳动合同。由此带来的风险是：劳动者可能愤而状告上级中国公司要求赔偿。为了避免这样的情况，公司需要确认自己的子公司、分公司经营主体的资质，确保自己有资格签订劳动合同。

从另外一个角度来看，劳动者方亦需要具备相应的身份。公司能否和外国人签订劳动合同，和未毕业的大学生呢？

根据上文所说的《劳动合同法》第二条，劳动合同的一方仅需为“劳动者”，并无国籍、地区限制。但在实践中，聘用外国人的公司需要审查其是否办理了就业手续，拥有就业证。另一方面，大学生可以和用人单位签订劳动合同，但是正在全日制学习的学生是无法全天工作的，也就不能满足用人单位订立合同的目的。

另外，公司可能无法为在校学生办理社保等手续。正确的做法是留存学生证复印件，签订实习协议，待正式毕业之后再签订劳动合同。

2. 特殊人员的劳动合同签订问题

公司的董事和总经理、法定代表人需要签订劳动合同吗？

根据《公司法》第四十六条，总经理由董事会决定聘任。但是，由于与总经理建立劳动关系的相对方是公司，因此总经理应与公司签订劳动合同。当然，如果公司的董事长或董事与公司未建立劳动关系，则可以不签订劳动合同。

对于法定代表人而言，根据《公司法》第十三条：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”可以得知，法定代表人其实不是某个特定的人，而是公司的法人机关。公司判断是否要与法定代表人签订劳动合同，应当先剔除法定代表人这一身份概念，再考察双方有无管理与被管理关系等劳动法要素，进行实质判断。

如果公司与法定代表人未签订劳动合同，但法定代表人在公司的管理之下进行了实质的劳动工作，那么法定代表人就很可能主张与公司建立了劳动关系，从而要求公司支付未签订劳动合同的二倍工资；如果未签订劳动合同的时间超过一年，则双方很可能会形成无固定期限劳动合同关系。

02签约时间风险

1. 签订时间约定不一致的风险

2019年4月17日，小李入职琪鑫公司。2019年9月17日，琪鑫公司提供一份劳动合同给小李签署，约定劳动合同期限自2019年4月17日起至2020年4月16日止。

合同签署时间落款为2019年5月17日，该日期中的“5”有涂改痕迹。小李对落款时间提出质疑，后经仲裁而提起诉讼，请求琪鑫公司支付未签订劳动合同二倍工资差额。

我国《劳动法》《劳动合同法》并未明令禁止双方约定劳动合同时间和倒签劳动合同。在本案中，琪鑫公司的错误在于未与劳动者约定一致的情况下单方涂改劳动合同。由于劳动者明确表示了质疑，法院审理时只能认定双方签订劳动合同的时间为真实时间，即2019年9月17日。

对公司企业的经营者来说，首先应尽量做到按时与劳动者签订合同。《劳动合同法》第十条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”如果能够按时订立合同，那么就从根源上杜绝了由此而导致支付二倍工资的风险。

若由于特殊情况，公司确实在用工一个月之后才与劳动者订立劳动合同，则应当与劳动者协商一致，在双方意思表示真实、有效的前提下，尽快补签劳动合同。万不可像案例中的公司一样，使用涂改等手段单方作假，修改劳动合同签订时间。

2. 未及时签订、续签劳动合同的风险

关于因未及时签订劳动合同而支付二倍工资的风险，上文中已有涉及。但是，对于合同到期后未及时续签的风险却经常被忽略。

许多企业认为，稍微迟延与合同到期的劳动者的续签，不会有太大影响。但实际上，《劳动合同法》规定的“用工之日”的起算点并不会因为上一份劳动合同的到期（终止）而重新计算，而是从劳动者最初来到公司时起算。

因此，劳动者的合同到期后用人单位不及时续签的，就很容易落入《劳动合同法》第八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”的范围，从而被要求支付双倍工资。

03合同形式风险

1.录用通知书引发的风险

刘某是上海某大学的大四学生。2008年4月，他被一家知名外企看中。HR出具的录用通知书中载明了刘某的职位、月工资标准、年终奖、其他福利待遇和报到时间。

刘某如期去公司报到，却被告知公司因故需要临时裁员，对于新一批的员工都将不再聘用。刘某只得申请劳动仲裁，要求公司承担赔偿责任。劳动争议仲裁委员会认为公司构成违约，应当赔偿刘某因此遭受的全部损失。

用人单位决定录用应聘人员，向其发送的录用通知书，在传统的劳动关系缔结过程中起着“粘合剂”的作用。一般说来，录用通知书不是劳动合同，它是公司向劳动者发出的在未来签订劳动合同的邀约，既表达了公司的认可和愿望，也能给劳动者吃一剂“定心丸”。

但在本案类似的情形中，录用通知书本身却有可能“变成”劳动合同。根据《劳动合同法》第十七条，劳动合同应当具备用人单位名称、劳动者姓名、劳动报酬等九个方面的条款。但事实上，在没有签订劳动合同的情况下，录用通知书不需具备全部的特征，只需具备其中的核心条款，就有可能被法院或仲裁机构认定为劳动合同。

需要注意的是，公司在没有确定录用、之后一定会签订劳动合同的情况下，不宜将录用通知书规定得过于详细。录用通知书只需要告知求职者公司录取的意愿，通知其准备相关手续即可，如果就劳动报酬、工作内容等事项约定得过于详细，就有无法撤回的风险。

2. 电子合同与纸质合同的取舍

根据《民法典》第四百六十九条，“当事人订立合同，可以采用书面形式……以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”加上《电子签名法》第十四条“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”，可以认为，电子合同的法律效力在我国是得到认可的。

电子合同与纸质合同各有优劣。纸质合同直接、稳定，签订的过程较为公开透明，但是不好保存，而且需要签订大量合同时难以管理；电子合同签订过程非常方便，尤其符合疫情期间线上办公的要求，但由于电脑记录具有不留痕迹加以修改的特性，其安全性也会成为一定问题。不能“一刀切”地认为电子合同一定更好，或者纸质合同总是更优。

事实上，在电子合同和纸质合同的取舍上，真正的风险是：公司不加思考地选择了不适合自己的合同签订方式。我们认为，如果公司的经营特点是需要和大量劳动者签订合同，而且有相应的技术和互联网平台去签订劳动合同的话，那么适合采用电子合同的方式；反/之则采用传统纸质合同的方式加以管理。

04 合同效力风险

1.公司应当注意劳动合同无效的情况

魏女士应聘进入一家公司，担任人力资源部文员，负责劳动合同和社会保险两方面工作。公司与她签订了一份劳动合同，从2012年9月3日到2013年9月2日。

2013年6月，魏女士升任人力资源部经理。8月，魏女士到医院检查，发现自己已经怀孕。意识到自己的合同即将到期，她在没有经过公司领导表态的情况下，自己续签了一份一年期合同。

在本案中，由于魏女士是利用职务便利自己与自己签订合同，在此过程中公司没有参与，也没有发出意思表示，因此合同被劳动仲裁委员会裁定未成立。在本例中，劳动合同不生效保护了公司的利益，但公司仍需注意其他一些可能损害自身利益的无效情形。

《劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同无效情形有欺诈、胁迫、乘人之危、免除自己的法定责任、排除劳动者的权利、违反法律法规强制性规定等，既包括内容层面的考量，也包括签订程序上的要求。在实践中常见的情况是，公司通过锁门、围堵、威胁报复甚至是监禁等方式向劳动者施压，逼迫其签订劳动合同。一旦留下证据，该劳动合同就很有可能被认定无效，公司还要承担相应的赔偿责任。

2. 双重劳动关系可能引发的风险

我国现行的法律法规并不禁止两份劳动合同同时合法存在（公务员兼职除外）。根据《民法典》合同编相关规定，如果两份合同各自无效力瑕疵，完全可以都认定为合法有效的合同。但是两份时间重叠的劳动合同意味着至少有一家用人单位无法完全实现签订劳动合同的目的。与此同时，两家公司在为劳动者缴纳社保等事项上也会发生冲突，从而引发被诉等风险。

因此，尽管双重劳动关系不影响劳动合同的效力，用人单位还是应该尽可能避免此种情况。我们建议，公司在聘用新的员工，与其签订劳动合同之前，应该要求入职者提供一份真实、详细的离职证明。离职证明不仅应该载明劳动者在上个单位的工作期间，同时也要明确保密协议签署状况、离职手续办理情况，和竞业限制协议的相关情况。

劳动者与上一家单位有未办理完毕解除或终止劳动关系的手续，并不当然意味着公司不宜录用他。如竞业限制条款就可以作为一种利益考量：如果新公司认为录用该员工的收益超过需要支付的赔偿金，那么与该员工签订劳动合同就是可接受的选项。但公司需要在获得全面信息的情况下做决策，否则就可能承担不必要的风险。

05合同条款风险

劳动合同条款风险的范围较宽，从条款用语不清、约定不明到缺失某些重要条款、条款约定的内容违法等，都属于此类范畴。实践中常见的内容问题包括劳动期间约定违法、劳动报酬发放方式违法、试用期违法等。

针对条款风险，我们提出以下建议：

一是根据公司的不同岗位和部门设置，起草多份劳动合同的格式范本。用人单位可以聘请专业律师来完成这一工作。律师在拟定劳动合同时，可以将通用的格式条款抽出来放在合同的后半部分，将用人单位需要与劳动者个别约定的事项，如报酬、工作时间、计薪方式等条款放在前面，这样可以最大限度地节省人力资源专员定制合同的成本，使公司招聘劳动者的过程快捷高效，既保证了合同内容周全，又留下了一定的灵活空间。

二是当确有需要时，公司应当尽可能地与劳动者签订单独的保密协议、竞业限制协议，避免采用附加条款的方式写进劳动合同中。首先，单独的协议形式意味着公司与劳动者关于保密、竞业限制的权利义务能够约定得更为详尽；其次，当公司与劳动者约定离职时就是否需要实际履行保密协议、竞业限制协议重新协商时，协议的形式更便于双方推翻之前的约定。一旦约定推翻，公司就不用支付竞业限制期间的经济补偿了。

结语

本文通过风险分类的方式，对公司签订劳动合同经常遭遇的风险做出了介绍和分析。在公司经营管理的实践中，公司的管理者和人力资源部门都应当重视劳动合同的签订环节，要审查签订主体、明确签订时间、选好签订形式、保证签订效力、规范签订条款，只有这样，才能将劳动合同签订的合规风险降到最低。

作者简介

梁枫高级合伙人合规业务组组长北京办公室
业务领域公司设立与合规、劳动法、并购与重组、诉讼与仲裁
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