2022-07-19 05:41

「非全日制用工」模式下的特殊要点

编者按：

非全日制用工是一种与劳务、雇佣等非劳动关系类似的灵活用工模式，与全日制劳动关系大不相同，具有一定的特殊性。

本文采用了《合同起草审查指南：三观四步法》，就非全日制用工模式的三个层面进行了讨论：

宏观-合同类型

中观-合同形式

微观-合同条款

01 宏观—合同类型

宏观层面，主要需要对非全日制用工模式与相关的几类模式进行辨析。

1.非全日制用工模式与标准劳动关系。

《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。可见，非全日制用工界定的主要指标是劳动者在某一个单位的工作时间，即劳动者在某一个单位平均每日工作时间不超过4小时，累计每周工作时间不超过24小时的，就属于非全日制用工。

非全日制用工模式的工作时间只有标准劳动关系（正常每周40个小时）一半左右，至少要接近这个工作时间的岗位，才能使用非全日制用工。

实务中，非全日制用工主要在一些临时性、辅助性的工作岗位上使用。有些行业如餐饮、保洁、商超等也比较适合选择非全日制。

2.非全日制用工模式与兼职。

兼职仅仅是说明“一个人同时为两个以上单位服务”，非全日制用工模式则说明“一个人为这个单位服务时是工作时间较短的工作模式”，这是不同的角度。

一个人为另一个单位兼职服务时，这个人与兼职单位建立的关系很可能是“非全日制用工模式”，也可能是“个人劳务（雇佣）”关系中的承揽、委托、中介等服务类合同关系，甚至还有可能同时与两个单位都建立劳动关系。

3.非全日制用工与个人劳务、承揽。

非全日制用工也受《劳动合同法》调整，也可以算是广义的劳动合同关系的一种，只是工作时间比较短。这意味着非全日制劳动者与单位之间也是一种管理与被管理的关系，劳动者“出售”的是劳动力或者说是工作时间，具体工作内容由单位安排。这在本质上是不同于个人劳务、承揽的，后者“出售”的是“劳务”或“劳动成果”，双方并非管理与被管理关系。——虽然如此，这两者之间的界限并不是那么分明。

所以，对于单位来说，非全日制用工的情况下故意选择签订个人劳务或承揽合同，会更有利一些，而在个人劳务与承揽关系之间，承揽又对单位更加有利。非全日制用工是承担工伤责任，个人劳务会承担雇主责任（但可能因为个人原因而减轻单位责任），而个人承揽则不存在雇主责任。

如选择个人劳务、承揽，除了明确双方关系不属于劳动关系、不是管理与被管理关系之外，还应在权利义务上体现为“并非固定工作时间”，如果是固定工作时间且类似非全日制用工的工作时间，那就实质上属于非全日制用工了。

4.非全日制用工模式与退休返聘、学生实习。

如果是退休职工或全日制学校在校学生，无论是类似全职的工作或是类似非全日制的工作时间，都不建立非全日制用工关系，不适用《劳动合同法》。因为一般认为，退休职工与在校学生不是《劳动合同法》约束的劳动者。

02 中观—合同形式

1.并非必须签订书面合同，但最好有书面合同或其他书面形式确认双方关系。

用人单位采用非全日制用工模式的，法律并未强制签订书面劳动合同，对此《劳动合同法》第69条第1款规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这与全日制用工的法律要求是不同的。虽然非全日制用工可以不签订书面劳动合同，但为明确双方的权利义务，避免纠纷，建议企业与非全日制的劳动者签订书面非全日制劳动合同比较好。因为签订合同与否会影响举证责任的分配，如《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第9条规定：“用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任。用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动合同，劳动者主张双方为全日制用工关系的，应由劳动者对其主张负举证责任，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的除外。

因此，用人单位与非全日制用工最好有书面协议，或至少应该由非全日制劳动者本人书面确认工作时间，确定工作时间符合非全日制用工的法定时间要求。

2.非全日制劳动合同内容较简单，无需复杂。

实务中，一页纸足矣，肯定没必要超过两页纸。这种用工模式流动性比较大，法律上双方均可以随时终止。这意味着，双方出现任何争议，往往通过离职来解决，劳动合同中作过多约定是没有必要的。例如合同中无论有没有调整岗位的约定，双方之间任何一方不接受调岗的，肯定就会离职，因此调岗的约定实际上发挥不了什么作用。

03 微观—合同条款

非全日制劳动合同一般比较简单，内容不多。需要注意的要点也只有以下几点：

1.工作时间。

非全日制用工与全日制用工最直接、最重要的区分是工作时间，非全日制用工平均每天不能超过4小时，累计每周不能超过24小时。用人单位务必注意工作时间的掌控，并在合同中明确约定每天的上班时间，并注意不能超标，否则，可能会被认定为全日制用工。

就算实际上工作时间可能略超过上述时间，也最好在协议中体现为不超过上述时间，双方在口头上沟通好即可。

如果实际工作时间大大超过上述工作时间，接近全日制用工（每周40个小时），则应该采取全日制用工也就是标准劳动关系模式。就算约定一个较低的工作时间，也可能因为“员工有证据表明实际工作时间较长”而认定事实上是标准劳动关系。

2.试用期。

根据《劳动合同法》第70条规定，非全日制用工不能约定试用期。

3.报酬底线。

全日制用工的薪酬底线是：劳动者付出正常劳动的，用人单位不能低于当地的最低标准支付工资。非全日制用工同样存在报酬底线限制，《劳动合同法》第72条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

4.报酬结算周期。

在全日制劳动关系中，劳动报酬一般按月支付给劳动者。而非全日制由于实行以小时计酬，因此，非全日制的劳动报酬结算也与全日制不同。《劳动合同法》第72条第2款规定：非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过15日。

但在实务中，很多企业出于财务方便，对非全日制用工和其他员工一样按月发工资。虽然这样不完全合法，但风险不大，也不会仅仅因此否定非全日制用工关系。为防范风险，律师应在合同中设计一个条款明确系员工（乙方）要求按月领取比较好，如：“为领取方便，乙方要求甲方按月支付工资。”

5.社会保险。

根据原劳动和社会保障部的《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5－10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。由此可见，对于非全日制劳动者的社会保险，用人单位只需要缴纳工伤保险，其他保险由劳动者自己缴纳。

但目前全国除少数地方（如上海）允许用人单位为非全日制的员工单独缴纳工伤保险外，绝大多数地区不允许单独缴纳工伤保险。

非全日制劳动合同中可以不用对社会保险作专门约定，单位也可以不缴。但对于不缴纳工伤保险的风险，单位应适当考虑。

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