以案释法｜绩效管理实行末位淘汰制合法吗？

注：最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条：各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。

劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条

2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。

该公司的《员工绩效管理办法》规定：

员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。

王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。

中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。

中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：

原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

法院生效裁判认为：

为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。

根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。

虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。

因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

末位淘汰作为绩效管理中的一项制度，是指用人单位根据本单位的工作目标，结合不同岗位的特点，制定考核指标体系进行考核管理，并依据考核结果对排序末位的员工予以淘汰的管理制度。

末位淘汰制度源于美国通用电气公司杰克•韦尔奇创建的活力曲线，也叫10%淘汰率法则，通过每年对员工的工作绩效的评估，有10%表现较差的员工通常会被淘汰。

在我国，有些用人单位将末位淘汰制写入规章制度或者劳动合同，作为绩效考核的重要内容，将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同，由此引发众多劳动争议。最高人民法院第18号指导案例即针对此类纠纷。

我国现行法律对绩效管理中的末位淘汰制没有明确规定，但对用人单位单方解除劳动者的劳动合同的法定条件进行了明确限定。

根据《劳动合同法》第40条的规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”

按照上述规定可知，用人单位因劳动者不能胜任工作解除劳动合同应当同时符合以下条件：

（一）劳动者不能胜任工作；

（二）经过培训或者调整工作岗位；

（三）仍不能胜任工作；

（四）提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。

如何认定不能胜任工作？

原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条规定：“不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成。”

由此可见，劳动者是否不能胜任工作应当根据劳动合同中约定的工作岗位的要求和工作表现来确定，当用人单位与员工已就工作内容、任务目标、绩效考核标准进行明确约定的，按照约定执行；未明确约定的，依照同工种，同岗位人员可达到的工作量为标准执行。

绩效考核管理中“绩效末位”总是存在的，用人单位应当将“不能胜任工作处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。

不能胜任工作能否直接解除劳动合同吗？

劳动者经绩效考核被认定为不能胜任工作后，不能直接解除劳动合同，按法律要求用人单位应当对不能胜任工作的劳动者进行“调岗或者培训”。

不能胜任工作后的调岗或培训，不仅是用人单位的法定权利，也是行使解除权过程中应当履行的法定义务。

在用人单位进行调岗或培训后，经用人单位再次考核仍然不能满足用人单位对该岗位的胜任条件的，用人单位在履行法定程序后方可解除劳动关系。

由此可见，劳动者经考核“两次不能胜任工作”的，用人单位方可行使解除权，解除劳动者的劳动合同。用人单位仅凭绩效考核末位的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，也不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。

因此，用人单位在绩效考核管理中，仅仅基于末位淘汰制的管理规定解除劳动者的劳动合同具有法律风险，但将“不能胜任工作处于末位”作为末位淘汰制的标准，并进一步优化绩效考核制度则具有可行性与合法性。

用人单位在末位淘汰制的合规操作中，应当注意以下要点：

（一）明确约定岗位职责以及不能胜任工作的标准；

（二）依法制定的绩效考核制度且明确告知劳动者；

（三）绩效考核目标和标准合理并且考核过程公平公正；

（四）明确考核标准对应的“不能胜任工作”考核结果。

此外，不能胜任工作是指劳动者的工作能力达不到某种要求，评判的标准应当是在一个时间段内工作能力的考核结果。劳动者因疏忽大意造成失职，或者违反规章制度的，应以“失职”或“违纪”对其评价，不可与不能胜任工作相混淆。