2022-01-24 17:19

条分缕析：劳动合同期限与试用期条款

编者按：

本文采用了《合同起草审查指南：三观四步法》，以「微观-合同条款」视角，在说明劳动合同条款体系的基础之上，对劳动合同中与期限有关的两个重点条款（劳动合同期限与试用期）进行了分析，并给出相关起草审查建议。

01劳动合同条款体系

（点击图片可放大查看）

条款体系说明：

1.详细、规范的劳动合同会有上述大部分条款，简单的劳动合同则基本上有上述**标记的条款即可。

2.如果采取“通用劳动合同模板+专用岗位附件”形式，则可将薪酬、工作时间、工作内容、工作地点等不同岗位有所区别的专用条款放到附件中，各个岗位都通用的其他条款则仍放在劳动合同中（但在劳动合同中可以简要引用，如“薪酬：见附件约定”）。

3.劳动合同的条款结构有“板块化”的特点。

一般民商事合同条款结构有部分“流程化”的内容，也就是根据“设计-制作-交货-验收-售后”这样的交易流程来排列条款，而劳动合同中不存在这样的流程，就是并列的薪资、社会保险、劳动纪律这样的多个板块组成。

02劳动合同期限

1.三类期限的对比。

（1）劳动合同期限分固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、无固定期限劳动合同三种。

（2）固定期限和以完成一定工作任务为期限的对比见下表：

	固定期限	以完成一定工作任务为期限
合同特点	有明确的起止日期	有明确的起点，终点存在弹性
试用期	3个月以上期限可约定试用期	不可以约定试用期
次数束缚	连续签2次，员工有权提出签订无固定期限劳动合同	签订次数与无固定期劳动合同成立条件无关
终止补偿	有可能支付经济补偿金	应当支付经济补偿金
灵活度	终止日固定，弹性差	终止点不固定，弹性好

关于经济补偿的区别，需要特别强调法律规定：

《劳动合同法》第46条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。

由以上规定可见，固定期限劳动合同期满终止之所以说经济补偿金可能支付，要看合同到期是哪方不愿意续订劳动合同的，若是员工不愿意续订劳动合同的，还要看用人单位提供的续订条件是维持了还是降低了。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满终止的，即便提供的续订条件高于原合同，劳动者不愿意续订的，用人单位也需要支付经济补偿金。相关依据如下：

《劳动合同法实施条例》第22条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

可见，不同于固定期限劳动合同终止，以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的，法律没有设置任何除外情形，用词是“应当”支付。

需要指出的是，虽然以完成一定工作任务为期限的劳动合同不能约定试用期，且任务完成而终止劳动合同的，无例外的要支付经济补偿金，但它也存在不受签订次数的束缚，且弹性较好，仍有其自身特殊的可用价值。

再次，如选择填写“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，应对工作任务完成的认定标准进行明确。如针对项目型岗位，可以以客户验收合格签字之日为工作任务完成的标志；对可量化的工作任务，应约定计量的具体标准等。若劳动合同对此约定不明确，终止时会出现风险，会增加被认定为违法解除的风险。

2.三类期限的选择。

（1）如果依法应该签订无固定期限劳动合同且员工坚持，则应该签订无固定期限劳动合同，以避免法律责任。

如果依法应该签订无固定期限劳动合同，但双方实际签署了固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同，从各地司法裁判尺度来看，并不会有什么法律责任。

（2）如果是任务型、项目型的工作，不太好确定终止准确时间的，可选择以完成一定任务为期限的劳动合同。

（3）一般情况下，可选择固定期限劳动合同。

3.固定期限合同注意事项。

（1）应明确起止日期，避免期限不明。如果约定不明，有可能被认定是无固定期限劳动合同，对此，厦门的裁判口径就是这样规定的：

厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的指导意见（2009年）第22条：
劳动合同中没有约定合同期限的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。

（2）涉及整年的填写一定注意细节，如1年期合同，有的单位会填写成“2020年4月20日---2021年4月20日”，这样日到日的填写其实是1年零1天的合同，会导致终止合同要支付1.5个月工资的经济补偿金，白白增加无谓的成本。

（3）固定期限合同在实务一般会选择1年至3年或5年，续签时会更长一些。具体根据企业实际情况。

4.劳动合同期限自动顺延条款。

劳动合同未及时续签也会产生双倍工资责任，而且因为员工众多、到期时间不一甚至员工故意拖延等原因导致劳动合同未及时续签。为防范此风险，可考虑在劳动合同中增加“劳动合同自动顺延条款”，以防范劳动合同未及时续签产生的双倍工资赔偿风险。

注意由于在实务中未及时续签的双倍工资纠纷越来越常见，该条款非常重要，劳动合同中应该采用！

同时应提示企业，该条款仅为备用，不及时续签仍有一定风险，企业仍需要正常办理续签手续。

不过，需要另外特别提醒的是，为了避免劳动合同衔接不上的2倍工资风险而采用“劳动合同自动顺延条款”的，会产生另外一个问题，即劳动合同自动顺延条款导致劳动合同期满后顺延的，在各地都视为双方续订了一次劳动合同，会导致《劳动合同法》第14条规定的连续订立2次固定期限劳动合同的条件成就，从而导致第二次劳动合同期限届满时劳动者有权单方面提出签订无固定期限劳动合同。

03试用期

1.试用期期限要与劳动合同种类及期限挂钩，不能随意约定。

试用期与劳动合同类别及期限的对应关系

劳动合同类别及期限	试用期的期限
不满3个月的固定期限劳动合同	不得约定试用期
以完成一定工作任务为期限的劳动合同	不得约定试用期
3个月以上不满1年的劳动合同	不得超过1个月
1年以上不满3年的劳动合同	不得超过2个月
3年以上的劳动合同	不得超过6个月
无固定期限劳动合同	不得超过6个月

2.违法约定试用期的责任。

如果约定的试用期期限超过上述对应关系，且超期的试用期已经履行的话，有支付2倍工资的风险。对此，《劳动合同法》第83条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

另外在违法约定的试用期内以“试用期不符合录用条件”为由解除劳动合同时，会构成违法解除，从而导致违法解除劳动合同的责任。

3.试用期期限设计要避免错误解读法律，避免好心办坏事。

实践中不少企业喜欢将劳动合同期限设计为1年零1天、3年零1天等，问他们这样设计的原因，他们会说，将劳动合同设计为1年零1天，就属于“一年以上”的劳动合同，可以将试用期定为2个月，如果将劳动合同设计为1年整，则不属于“一年以上”，试用期只能为1个月。将劳动合同期限多设计1天，就可以给企业多争取1个月的试用期。实践中不仅企业管理人员有这样的错误认识，不少地方的劳动行政部门也有这样的理解。其实，这样的理解是错误的，虽然《劳动法》、《劳动合同法》对“以上”、“不满”没有解释是否含本数，但我国民法典，及原来的《民法通则》155条、《民法总则》205条有相关规定，具体如下：

《民法典》第1259条：民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数。

4.注意试用期的工资要求。

《劳动合同法实施条例》第15条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”也就是说，试用期的工资标准有两个最低标准需同时符合：一是不得低于用人单位所在地的最低工资，二是不得低于用人单位相同岗位最低档工资的80%或转正后工资的80%（这两者需满足其一）。

第一个标准一般都会满足，第二个标准需要注意。假设约定“试用期5000，转正后1万”，这未必违法（因为可能不低于同岗位最低档工资的80%），但这容易产生争议，让员工以为违法，而且单位需要承担举证义务。因此在实务中较常见的还是“工资1万，试用期80%”或“工资1万，试用期按100%发放”这样的“不低于转正后工资的80%”的作法。

5.增设试用期中止条款。

法律规定的试用期是有期限限制的，劳动者入职后生病的话，也是有医疗期的，而医疗期最低也有3个月。如果公司与员工签订1年期劳动合同约定2个月试用期，若员工入职后1周生病，请病假2个月，待该员工病假结束试用期也已届满了。因此，试用期内员工休病假的，公司能否顺延试用期也是个棘手问题。律师在为企业审核试用期条款时应考虑的多一点，建议增设试用期中止条款，即在劳动合同中约定试用期内员工休病假的，试用期中止，待员工病愈复工后再继续履行试用期尚未履行完的部分，即单位在这种情况下等于顺延试用期。